Gültan Kışanak “Tehlikeli Düşman” Mı?

Yeni Demokrasi: Geçtiğimiz günlerde Gültan Kışanak’ın davası görüldü. Duruşmada tutukluluğun devamına karar verildi. Uzun tutukluluk sürecine rağmen hangi yasa veya gerekçelerle Kışanak tahliye edilmedi?

Avukat Gül Altay: İki dönemlik milletvekilliğinin ardından 2014’de Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanı’yken gerçekleştirdiği politik faaliyetleri bugünkü davada yargılama konusudur. 7 yılı aşan tutukluluk hukuka aykırıdır ve siyasi nedenlere dayanmaktadır. Amaç seçimle kazanılamayan belediyelerin kayyım ile ele geçirilmesidir. Nitekim başkanı olduğu Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi’ne kayyım atanması, iktidar temsilcilerinin ve Cumhurbaşkanı’nın halen kendisini hedef gösteren açıklamalarda bulunması bunu açık bir şekilde göstermektedir. Eski içişleri Bakanı bir konuşmasında “Cumhurbaşkanımız rahatsızım dedi iki günde hepsini görevden aldık” şeklindeki açıklaması da bu malumun ilanı olmuştur. Bu hususlar dosyanın teknik bir ceza dosyası değil siyasi bir komplo yargılaması olduğunu ortaya koymaktadır.

Gültan Kışanak azami tutukluluk süresi dolmuş olmasına rağmen tahliye edilmemektedir. “Tutuklulukta geçecek süre” başlıklı CMK 102/2 maddesi “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı, 5237 sayılı TCK’nın İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda beş yılı geçemez” demektedir. CMK’nın öngördüğü azami süreyi de aşacak şekilde 7 yıl 5 aydır tutuklu olan Gültan Kışanak yasaya aykırı bir şekilde tutulmaktadır. Bu aşamada mahkemenin bir takdir yetkisi de bulunmamaktadır. Kışanak’ın derhal serbest bırakılması gerekmektedir. Ancak bu dava hukuki bir dava olmayıp kaynağı cumhuriyetin kuruluşundan bu yana çözümsüz bırakılmış Kürtlerin hakları sorunudur. Yasalar bu nedenle yetmemektedir.

Bu konu hukuki olmaktan önce siyasidir. Yargılananlar tarihsel geçmişe sahip siyasi bir olayı farklı bir bakış açısıyla değerlendirdikleri, devlete çözüm için olanak ve öneriler sundukları için, bu yaklaşımları toplumsal ölçekte karşılık bulup siyasi bir güce dönüştüğü için yargılanmaktalar. Yargılamaya konu olan olayların bütününde göze çarpan şey büyük bir tarihsel olayın salt hukukla, salt cezalandırma yoluyla toplumsal hafızadan silinemeyeceği, ortadan kaldırılamayacağıdır. Yargılamada ortaya çıkan yığınla hukuksal pürüz de bunu göstermektedir. Bu yargılamada her ne olursa olsun cezalandırılmaları gereken insanlar söz konusudur. Usulsüzlükler, yersiz ve tutarsız iddialar, sonuca bağlanamayan iddiaların iddianameye konu olması ve benzerleri bunun bir sonucudur.

Yoruma açık, nesnel dayanaklardan uzak keyfi bir suç alanı oluşturulmuştur. Böylece muğlak bir “düşman” imgesi üzerinden bilinen hukuk ilkelerini tamamen reddeden, onlarla çelişen bir yargılama ile karşı karşıya kalınmıştır. Bunun adı düşman ceza hukukudur. Bu anlayışın en belirgin özelliği politik alanla kurduğu ilişkinin dolaysız oluşu ve oradan beslenmesidir.

Bu da iki şekilde gerçekleşmektedir.

1. Birincisi ekonomik yapının politik alandaki tahakkümü hukuk alanına dolaysız yansır. Düşman artık muhalif bir hasım değil, demokratik alandan dışlanan bir düşman olarak görülmektedir. Bu sistemin hâkim düzenini polis temsil etmekte, içinde bulunulan topluma risk toplumu denilmektedir. Müvekkilim de bu risk toplumunda Kürt ve kadın olması ve tutarlı bir politik hat izlemesiyle en riskli kategorisinde değerlendirilmektedir.
2. Düşman ceza hukukunun politik niteliğinin ikinci yönü de siyasal aktörlerin hukuki süreçlerdeki asli rolüdür. Soruşturma/yargılama aşamasındaki polisin/yürütmenin belirleyici ve kurucu rolü bizzat politik aktörler eliyle yapılması sonucunda aslında hukuk alanının polisleştirilmesi sonucuna varmaktadır. Ceza hukuku süreçlerinde yürütmenin/polisin edindiği birincil rol, siyasal alanın hukuksal alan aleyhine genişlemesinin ve hukuksal işlevi kendine bağlayarak onu içermesinin ve giderek onun anlamını ve bağlamını da değiştirmesinin hem bir nedeni hem de beklenen bir sonucudur.

Düşman ceza hukuku hukuk devleti ilkeleriyle uyuşmamakta, onun aleyhine gerçekleşmektedir. Ortaya çıkan yeni hukuk paradigması başta yaşam hakkı olmak üzere bütün temel hak ve özgürlüklerin ihlaline neden olmakta ve devletin bu ihlallere yönelik etkileri normalleşmekte ve bu hukuk dışı faaliyetler hukuki bir çerçeve edinmektedir. Ayrıca bu sistem ile sadece düşmana yönelik bir hukuk yaratılmamakta hak ihlalleri bütün topluma yayılarak uygulama alanı bulmakta, etkileri tüm topluma yayılmaktadır. Artık hukuk devleti tüm toplum açısından askıya alınmıştır. Aslında bu yönetenlerin yönetilenlere ilişkin bir yönetim/tahakküm tasarrufudur. Amaç toplumu risklerden korumak değil, toplumsal risklerden korunmaktır.  Müvekkil tam da tarif ettiğimiz bu sistemdeki gibi yaratılan düşman ceza hukukunda “tehlikeli düşman” olarak görülmekte ve kendisine uygulanan hukukta atılı suçlarla alakasının olmaması esas alınmamakta, kimliği nedeniyle ve kimlik politikası nedeniyle suçlu görülmektedir.

YD: Can Atalay, Gültan Kışanak davalarında devletin anayasayı bile çiğnediğini gösteren kararlar alındı. Anayasa Mahkemesi, Yargıtay kararları uygulanmıyor.

Bu hukuksuz yaklaşımlar hangi tehlikeye karşıdır ve dayanağı ne olabilir?

Av. Gül Altay: Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararlarının iki temel işlevi vardır. Objektif işlevi, Anayasanın temel hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerini yorumlamak ve bunların uygulanmasını gözetmek ve subjektif işlevi ise, bireysel başvuru yoluyla önüne gelen somut olayda anılan hükümlerin ihlal edilip edilmediğini incelemek ve gerektiğinde başvurucu lehine tazminata karar vermektir. Anayasa m. 153’te de ifade edildiği gibi bireysel başvuru kararları, mahkemeler dahil kamu gücünü kullanan tüm organlar bakımından bağlayıcı ve zorlayıcıdır. Nitekim Anayasa m.138/4 de, yargı kararlarının infazından kaçınılamayacağını belirtmektedir.

Gergerlioğlu kararında AYM, “bir ceza mahkemesinde yargılanmakta iken, milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığını kazanan başvurucunun hukuksal durumunu incelemiş ve durma kararı verilmeyerek yargılamaya devam edilmesinin, başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale oluşturduğunu…” ifade etmiştir. AYM Can Atalay ihlal kararında Gergerlioğlu kararına atıf yaparak, başvuruya konu yargılamanın, başvurucu bakımından seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale oluşturduğunu kabul etmiştir.

AYM’nin hak ihlali kararının içeriği, yetki aşımında veya fonksiyon gasbında bulunup bulunmadığı tartışmasını yapmak, bu konuda mahkemelerin karşı karşıya gelmesi durumu varsa, konunun çözümünü Anayasa veya yasa değişikliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’nden talep etmek mümkün olduğu halde, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrası bir yana, “Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11/1 delaletiyle “Anayasa Mahkemesinin Kararları” başlıklı Anayasa m. 153/1’in birinci cümlesinde yer alan “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir.” hükmü varken, zaten olağan kanun yolları tüketilmeden Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun yapılamayacağı Anayasa m. 148/4’ün amir hükmü iken ortada Yargıtay’ın temyiz incelemesi sonucunda onanıp kesinleşmiş ve infazı kabil bir hükmün varlığından hareketle, Anayasa Mahkemesi’nin 25.10.2023 tarihli ihlal kararının hukuki değer ve geçerlilik taşımadığı gerekçesiyle infazından kaçınılması Anayasa’ya aykırıdır.

AYM kararına, gerekçesine ve içeriğine katılmamak, bu kararı yok saymak ve göz ardı etmek hakkını ve yetkisini tanımaz. Aksi halde yargılama ve kanun yolları dışında da yargının infazı gereken kararları tartışılabilir hale geleceği gibi, Anayasa m. 138/4’e rağmen yargı kararlarının gereğinin yerine getirilmesinden kaçınılması yolu açılır, hatta bu yolun kullanılması alışkanlık haline dönüşebilir.

Bu tehlikeli koşulun meydana geldiği görülmektedir. Bunun bir tür toplumsal tehdit niteliğinde olduğu değerlendirilmelidir. Önceki soruya yanıtta belirttiğim düşman hukukunun vardığı doğal sonuçtan bahsetmekteyiz aslında. Düşman kimlik, düşman siyaset belirlenmiş ve hukuk da bu düşmana yönelik bir silaha, ama özel bir nitelik kazandırılarak dönüştürülmüştür. Kararların uygulanmaması bunun üst biçimlerinden biridir. Bu düşman kabul edilenin tehdit düzeyinin üst seviyede değerlendirildiğini düşündürtmektedir. Yargılamaya konu edilen sorunun tarihsel ve güncel karşılığı aslında malumdur. Bu nedenle tehlike algısının nedeni ve düzeyi de hem ülkenin genel şartlarına hem de bölgesel şartlara bakıldığında anlaşılabilirdir. Kobane olaylarının da buna işaret ettiği soruya cevaben dediklerimize eklenebilir.

YD: Son olarak Gültan Kışanak’ı bir siyasi figür olarak ayıran özelliği nedir?

Av. Gül Altay: Kobane yargılaması bir kumpas yargılaması olup burada Gültan Kışanak’ın kimliği hedef alınmıştır. Gültan Kışanak milletvekili seçildiği günden itibaren TBMM’de Kürt sorununun demokratik ve barışçıl yollarla çözülmesini savunmuş, çatışmaların sona erdirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. İki dönem milletvekilliği yaptıktan sonra 2014 yerel seçimlerinde BDP’den belediye başkan adayı olmuş ve yüzde 55 oy oranıyla Diyarbakır Belediye Başkanı seçilmiştir. Dolayısıyla milletvekilliği ve belediye başkanlığı sırasındaki faaliyetleri sebebiyle hedef alınan sadece Gültan Kışanak değil partisi ve onları destekleyen binlerce Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı, iktidar partisi tarafından kendi özel çıkarları uyarınca da hedef alınmış, demokratik yollarla seçilen müvekkilin yerine kayyım atayabilmek için müvekkil asılsız suçlamalarla tutuklanmıştır. Müvekkil ve partisini 2014 seçimlerinde yüzde 55 ile destekleyen Diyarbakırlılar bu oranı 2019 seçimlerinde yüzde 62’ye çıkarmıştır. Bu oran 490.571 oya tekabül etmektedir. Hukuk ve siyaset teorisinde hukuk devleti ilke ve idealine yüklenen değer siyasi iktidarın keyfi bir şekilde hareket etmesini engelleme amacından kaynaklanmaktadır.